L’art. 89, comma 4, del Codice Appalti, che consente che la lex specialis disponga che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente, non può legittimare il divieto di avvalimento in relazione ad attività e a compiti specifici, ancorché essenziali (Cons. Stato, Sez. V., 23 luglio 2018, n. 4440).
Il Consiglio di Stato chiarisce che l’avvalimento è un istituto generale e obbligatorio nell’ambito delle procedure di appalto. Nel caso di specie, il giudizio del Consiglio è volto alla legittimità delle clausole della lex specialis della procedura di gara indetta da un consorzio, dove veniva previsto che un requisito di capacità tecnica non poteva essere conseguito mediante avvalimento.
L’art. 89, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce, nell’ipotesi di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura che “le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.
Detta disposizione stabilisce pertanto che i bandi di gara possono richiedere che alcuni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente.
Il Consiglio di Stato si pone il problema del rapporto che esiste tra la regola dell’avvalimento e questo potere dell’Amministrazione. E infatti da un lato tale possibilità sembrerebbe riguardare sola fase esecutiva (“compiti essenziali direttamente svolti”), dall’altro inserito nell’ambito dell’avvalimento, può prediligere una lettura diversa dell’istituto, ponendo una potenziale limitazione della facoltà dell’avvalimento.
E’ decisivo, secondo i giudici, che l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, in materia di avvalimento, debba essere interpretato alla luce della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, e perciò garantisce la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, in conformità dell’ordinamento UE
Il Consiglio di Stato pertanto ritiene che, nella fattispecie in esame, l’avvalimento riguarda un ordinario criterio di qualificazione relativo ad un requisito speciale di carattere esperienziale (esecuzione di identico contratto nell’ultimo triennio, alle condizioni e con le caratteristiche dimensionali ivi stabilite) nel quale trova piena applicazione quanto previsto dall’art. 89, comma 1, del Codice che sancisce, infatti, che “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
Pertanto, il Consiglio di Stato concluede, l’art. 89, comma 4, del Codice, che consente che la lex specialis disponga che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente, non può venire in rilievo nel caso di specie, poiché non viene vietato l’avvalimento in relazione ad attività e a compiti specifici (ancorché essenziali), bensì ad un requisito esperienziale ricadente in pieno nella regola generale dell’avvalimento.